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A importância dos contratos de Escrow de código fonte de software

Na busca por melhor desempenho e controle de suas operações, as empresas têm investido cada vez mais em TI, especialmente em softwares feitos sob medida. Não é incomum que estes softwares se tornem essenciais para as corporações, pois algumas das operações mais importantes estão a eles vinculadas.

Imaginemos, como exemplo, que determinada empresa do segmento de logística, controle suas operações, tais como horários, itinerários, mercadorias a serem transportadas, clientes, etc., por meio de determinado software. O mau funcionamento do mesmo poderá interromper completamente a atividade da empresa. Porém, há uma hipótese ainda pior: e se a empresa responsável pelo software não puder repará-lo, porque fechou as portas?

Certamente que adquirir um software feito sob medida é uma atividade de grande risco. Não apenas porque o programa deverá se encaixar o mais perfeitamente possível às necessidades do adquirente, e essa compatibilidade nem sempre é facilmente alcançada, mas porque a aquisição, invariavelmente, vinculará o cliente ao desenvolvedor, não apenas quando se fala em reparos, mas também de atualização conforme as novas tecnologias e necessidades. Se o desenvolvedor desaparecer, falir ou encerrar completamente suas atividades, ou mesmo em determinados casos de desacordo comercial, o cliente poderá ser grandemente afetado.

Observando este anseio por maior segurança quanto à continuidade do negócio é que invariavelmente sugerimos um contrato de Escrow de Código Fonte. OEscrow consiste no depósito de um bem ao cuidado de uma terceira pessoa, a quem incumbe a guarda do mesmo até que seja reivindicada por quem tenha direito.

No caso dos softwares, ao se contratar uma empresa desenvolvedora, o adquirente poderá exigir que o código-fonte seja entregue aos cuidados de um terceiro de confiança das partes (depositário). As partes, então, deverão prever em contrato quais serão as hipóteses que ensejarão o direito do adquirente reivindicar o código-fonte do software, não podendo o depositário se opor a esta reivindicação. Dessa forma, o adquirente que não contar mais com a assistência do desenvolvedor poderá utilizar sua equipe de TI própria ou até mesmo contratar outra empresa de desenvolvimento para dar manutenção ao programa. Isso diminui consideravelmente o risco de prejuízos oriundos da interrupção do funcionamento do software.

Todavia, o contrato de Escrow, que pode ser a tábua de salvação em momentos delicados, não deixa de requerer alguns cuidados. Vamos tratar dos principais:

1. O terceiro depositário precisa ser de confiança de ambas as partes, idôneo e com experiência no ramo. Isso porque o código-fonte é a alma do software, objeto de proteção da lei de direitos autorais. Se uma pessoa de má-fé se apropriar dele, poderá reproduzir o programa livremente, o que gerará grandes prejuízos à empresa desenvolvedora. É conveniente também verificar o nível de segurança da informação oferecido pelo depositário, já que a ação de hackers poderia fazer vazar as informações estratégicas.

2. É necessário que a empresa desenvolvedora mantenha o código-fonte atualizado, fazendo com que o software permaneça sempre igual nas duas pontas, a do adquirente e a do depositário. É possível, inclusive, prever a liberação do código caso o mesmo não seja atualizado junto ao depositário. Não lhe será útil reivindicar a liberação do código-fonte de um software se o depositário estiver com uma versão muito desatualizada sob seu poder.

3. Quanto mais claras forem as regras para liberação do código, maior será a segurança jurídica das partes. De preferência com critérios objetivos e de forma a contemplar todas as hipóteses.

4. Se o software não for essencial às suas atividades, sendo facilmente substituídos por outros que existam no mercado,provavelmente exigir o Escrownão será o mais adequado. Isso por dois motivos: primeiro, as empresas desenvolvedoras que ainda não estão familiarizadas com o Escrow poderão resistir à ideia, gerando desgaste desnecessário na relação contratual; segundo, o depositário será remunerado por seus serviços e isso aumentará o custo da contratação.

Por fim, é possível afirmar que o Escrow não beneficia apenas o adquirente. Uma empresa de desenvolvimento que não cumpre com suas obrigações contratuais poderá ter que responder por perdas e danos, sendo que, dependendo do caso, os sócios poderão ser acionados. Se o Escrow tem o condão de diminuir o prejuízo do adquirente, certamente diminuirá proporcionalmente a indenização eventualmente devida pelo desenvolvedor por quebra de contrato.

Fonte: TI Inside

Dr. Márcio Cots

Sócio do COTS Advogados, escritório especializado em Cyberlaw (Direito dos Negócios Digitais) com sede em São Paulo e, sócio do escritório norte-americano CyberLawStudio PLLC com sede em Nova Iorque. Professor universitário de Direito nos MBAs da FIAP e atua como Professor Convidado nos MBAs da FIA/USP. Mestre em Direito pela FADISP, especialista em CyberLaw pela HARVARD LAW SCHOOL - EUA, com extensão universitária em Direito da Tecnologia da Informação, pela FGV-EPGE. Membro do Harvard Faculty Club. Membro da comissão de crimes eletrônicos e de alta tecnologia da OAB/SP e consultor jurídico da ABCOMM.
      Autor de diversos artigos sobre o tema Direito Digital e coautor do livro Marco Civil Regulatório da Internet – Editora Atlas – 2014. Foi assessor jurídico de órgãos de representação na discussão do Marco Civil regulatório da Internet no Brasil e vem assessorando estas entidades nas discussões do Anteprojeto da Lei de Proteção de Dados Privados. É consultor jurídico do SEBRAE Nacional, para propositura de políticas públicas relacionadas ao comércio eletrônico e inovação (startups), tendo assessorado empresas no Brasil, EUA, França, Chipre e Angola. Foi Diretor Jurídico e de Compliance de empresas de tecnologia por mais de 10 anos.